Dispõe o artigo 391º do CT que, em substituição da reintegração, o trabalhador pode optar por uma indemnização, até ao termo da discussão em audiência final de julgamento, cabendo ao tribunal determinar o seu montante entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fração de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente da ordenação estabelecida no artigo 381º. Mas como é feita a atribuição desse montante.?
Os tribunais superiores (como no caso do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12/01/2017, proc. n.º 1368/15.0T8LSB.L1.S1, disponível em http://www.dgsi.pt) tem dito isto:
Na fixação do valor da indemnização devida em consequência de despedimento ilícito, deve ter-se em consideração o valor da retribuição e o grau de ilicitude, sendo aquele mais elevado quanto menor for a retribuição e quanto maior for a ilicitude do comportamento do empregador.
Os critérios são: a) valor da retribuição; e b) grau de ilicitude do despedimento decorrente da ordenação estabelecida no artigo 381º do CT.
Quanto ao critério de cálculo desta indemnização escreve João Leal Amado [“Contrato de Trabalho”, 3ª Edição] pag. 423: “O nº 1 do art. 391º estabelece dois factores de ponderação, isto é, dois elementos a que o tribunal deverá atender, combinando-os, na definição do quantum indemnizatório: por um lado, deverá ser levado em conta o valor da retribuição do trabalhador (assim, para um trabalhador que aufira uma remuneração elevada, o tribunal tenderá a graduar a indemnização «em baixa», para um trabalhador que aufira um salário modesto, o tribunal tenderá a modelá-la «em alta»); por outro lado, o tribunal deverá avaliar o grau de ilicitude do despedimento, decorrente da ordenação estabelecida no artigo 381º, pois sendo todos estes despedimentos ilícitos, alguns são-no mais do que outros…”
E como elucida o Acórdão do STJ que embora se reporte ao artigo 439º do CT de 2003 (actual artigo 391º do CT), mantém plena atualidade, “(…) III – A indemnização substitutiva da reintegração assume feição mista (reparadora e sancionatória), devendo ser calculada em função dos parâmetros indicados no n.º 1 do citado art. 439.º (valor da retribuição vs. grau da ilicitude), sendo o primeiro (retribuição) factor de variação inversa (quanto menor for, maior deve ser o valor/ano, dentro da latitude legalmente prevista) e o segundo (ilicitude), de variação directa.”
Para sabermos se o ordenado é “alto” a referência tem de ser o ordenado mínimo nacional à data da despedimento. A indemnização em substituição da reintegração há-de ser graduada em função do valor da retribuição e do grau de ilicitude decorrente da ordenação estabelecida no artigo 381.º do Código do Trabalho, sendo que os dois referidos vectores de aferição têm uma escala valorativa de sentido oposto: enquanto o factor retribuição é de variação inversa (quanto menor for o valor da retribuição, mais elevada deve ser a indemnização), a ilicitude é factor de variação directa (quanto mais elevado for o seu grau, maior deve ser a indemnização).”
Paulo Guerra Alves 